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2011-02-28 | All chapters

外资并购安全审查出路
新世纪周刊, 2011年2月29日

春节刚过，踌躇五年之久的外国投资者并购境内企业安全审查制度，终于掀开了面纱。这标志着中国外资并购的法规框架正在逐步走向完善。

2月12日晚，中国政府网发布消息称，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。

至此，中国对外资并购的法规体系基本形成，包括2006年9月起实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2008年8月正式实施的《反垄断法》，以及此次公布的安全审查机制。

对外资并购进行安全审查，是国际通行的规则，从国际上看，美国、澳大利亚、加拿大、德国等均建立了外资并购安全审查制度。发改委、商务部相关人士均表示，建立安全审查机制着眼于完善利用外资政策法规体系，提高透明度、可预期性。不过，外资对此并非毫无担心。

中国欧盟商会主席戴杰（Jacques de Boisséson）即称，对企业并购进行安全审查是中国政府的权利，这也是世界各国保证经济稳定的手段。但是，希望在实际执行中，新安全审查制度不会对在华外国投资的可预见性产生负面影响。

从事并购业务多年的北京创宝投资顾问公司执行董事徐玮对本刊记者表示，这一机制能否在有效利用外资和维护国家安全中做到平衡，关键要看审查过程中度的把握。

限制还是规范？

中国利用外资始于绿地直接投资。对于外资并购，此前中国政府的态度并不十分明朗。

统计显示，在2010年的全球直接投资中，超过70%是以并购方式实现的，但在中国FDI存量中，97%是以绿地投资实现的，并购只占到3%。与此相对应，中国在外资领域的政策法规主要基于绿地投资的管理，外资并购相关法规，近年来才陆续出台。

2006年和2008年，中国先后出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》，但其中对安全审查并无规定。不过，一系列外资并购案件，如美国凯雷并购徐工、可口可乐并购汇源果汁等，均以失败告终，产业安全似乎成为中国阻碍外资并购的“拦路虎”。

有地方商务系统人士对本刊记者表示，对外资并购的态度不明朗，很大程度上是由现行外资管理体制决定的。

中国外资管理主要包括外商投资项目核准和外商投资企业设立的核准，分别由发改委和商务部负责。项目核准是从维护经济安全、合理开发资源、保护生态环境等方面审核外资，商务部则对中外合资、合作双方所订立的商务合同和外商投资企业章程进行审核。

在绿地投资中，二者各司其职，但外资并购中，由于一般不涉及固定资产投资活动，商务部门承担了主要职责，不需要经过发改委的项目核准或审批。上述人士称，缺乏对投资项目的核准，为以产业安全为由拒绝并购，埋下了伏笔。

事实上，建立外资并购安全审查机制的讨论，由来已久。2006年美国凯雷集团并购徐工集团，使得这一话题受到广泛关注。数月之后，即有消息称，旨在协调外资并购安全审查的部际联席会议机制正在酝酿之中。

2007年1月，国家发改委宏观研究院在一份报告中提出，应该改变由商务部作为实际上的外资并购投资主管部门的做法，对监督和管理权进行适度、有效的整合和集中，建立由国家发改委牵头，相关部门参与的部际联合审查机制。

此后，多次传出这一机制将出台的消息，但均未能成为现实。2010年这一机制的建立开始加速，政府工作报告中首次明确提出，加快建立外资并购安全审查制度。随后，2010年4月出台的《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（下称9号文）提出，鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组，并再次重申“加快建立外资并购安全审查制度”。

“千呼万唤始出来”的安全审查机制，究竟是为了限制外资并购还是规范外资并购？

“随着中国外商投资中并购方式的逐步扩大，及早地借鉴国际规范来制定安全审查制度是必要的。”商务部新闻发言人姚坚称，建立安全审查机制是中国对外开放法律法规进一步完善的标志。从法律法规的建设和建设法制政府的角度看，出台这一制度有利于中国下一步的对外开放，进一步增强政策的透明度，进一步完善政府部门的依法行政。

中国欧盟商会也发表声明称，这一制度是中国在提高外资并购境内企业程序方面透明度的积极举措，较之《关于外国投资者并购境内企业的规定》，安全审查机制更加明确。

“外资并购安全审查制度是落实9号文的产物。”商务部国际贸易经济合作研究院研究员王志乐对本刊记者表示，9号文释放出继续开放的信号，是对前几年敌视外资并购的纠正，因此，外资并购安全审查制度的建立是在鼓励中规范外资并购，而不是排斥外资并购。

对于外商对外资政策收紧的担忧，国家发改委有关负责人在答记者问中称，建立外资并购安全审查制度，着眼于完善利用外资政策法规体系，提高透明度、可预期性，促进外资并购有序发展，不会改变对外开放、利用外资的方针。

在安全审查机制中，使用了“国家安全”和“国防安全”的表述，并未出现此前被广泛使用的“产业安全”字眼。王志乐认为，这是一个进步，产业安全、经济安全更模糊，很容易被竞争对手把正常的竞争问题上升到安全问题，“有了这个机制，最起码不会把汇源果汁之类的收购上升到国家安全高度。”

他调查了国内媒体大量评论过的22个外资并购案例发现，这些案例没有一个真正影响了国家安全，“发生争议的实质是中外企业或者中国企业内不同利益集团之间利益的博弈。”

 尽管外资并购安全审查制度的建立是在鼓励中规范外资并购，而不是排斥外资并购，外商仍然不无对外资政策收紧的担忧

执行难点

虽然安全审查机制的出台得到认可，但是，目前出台的只是总体要求，机制作用的发挥不仅需要出台细则，关键还在于执行。

这一制度出台前曾向跨国公司、外国商会、国内行业协会和企业征求意见。中国欧盟商会竞争子工作组主席Francois Renard认为，在正式出台的制度中，许多问题已经得到了解决，但仍然引发了一些担忧。他指出，对于行业的定义过于宽泛。

目前并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

有研究人士对本刊记者表示，除了涉及国防安全这一点比较好掌握，其他方面在执行中确实随意性比较大。

他坦言，中国的法规往往都是比较粗的，留出比较大的把握空间，在鼓励外资并购的情况下，在执行中相对就会松一点，如果是在前些年抵制外资并购的思潮下，执行就会比较严。

北京创宝投资顾问公司执行董事徐玮则认为，在改革的过程中，中国大部分领域都已经放开，需要通过安全审查的是一些特定的领域，“实际上能走到这个范围里的企业并不是很多，大部分还是涉及不到安全审查的。”

商务部负责安全审查工作的部门是外资司。姚坚对本刊记者表示，外资司正在制定相关的实施细则，目前尚不清楚是否会给出较为详细的行业清单，但细则肯定会“可操作、细化，至少让行政相对人知道什么事情应该申报、什么不用申报”。

目前，外资并购可能涉及的审查有反垄断审查和安全审查。Francois Renard表示，从操作的角度来说，如何将安全审查与反垄断法中提及的合并控制审查对应，仍有待澄清。

根据《反垄断法》的规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除进行经营者集中审查，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

王志乐认为，安全审查与反垄断审查应该是相互独立的审查，反垄断审查关注的是市场秩序是否健康，本身并不涉及安全审查，只有反垄断审查中涉及国家安全的，才需要转到安全审查，像可口可乐并购汇源就不需要安全审查，只需反垄断审查。

地方政府利用外资的冲动与中央政府维护国家安全的意愿之间，如何协调、平衡，也是一个难题。

根据安全审查机制，并购安全审查一般由负责外资并购审批的商务部申请。而中国近年来外商投资管理体制改革的方向是下放审批权，目前《外商投资产业指导目录》中总投资（包括增资）3亿美元以下的鼓励类、允许类项目，除《政府核准的投资项目目录》规定需由国务院有关部门核准之外，由地方政府有关部门核准。

前述研究人士认为，地方政府引资需求与中央政府维护安全的意愿出现矛盾，这种情况很难避免，国外也时常发生。

他举例称，最近备受关注的华为撤销对美国技术公司3Leaf系统公司的资产收购，就是地方政府和中央政府存在冲突的一个典型案例。

姚坚也承认，安全审查机制中存在中央政府和地方政府的协调问题，值得关注。■